政采实操32问(一)

发表日期:2016/11/11 9:48:26阅读次数:次

1.货物和服务采购项目招标,相关法律无规定或规定与《招标投标法》不一致时,怎么办?

答:这涉及到法律适用的问题。法律适用有一些基本原则,第一个就是法律位阶,如上位法和下位法,那优先适用上位法的规定。但是还有一些同一层级的法规之间,也有原则,即特别法优于一般法、新法优于旧法等,这都是一些基本原则。

具体到本问题,即对于政府采购货物和服务项目的招标投标活动,在《政府采购法》(包括其实施条例以及财政部第18号令)和《招标投标法》(包括其实施条例)之间的法律适用问题。我个人认为,虽然在以往的实践中,大家说《政府采购法》和《招标投标法》两法“打架”打了很多年,但真正在采购程序上、在招标投标的程序上,这两法是没有冲突的。虽然在一些具体条款上这两个法律体系有差异,如招标文件的提供期限,《政府采购法实施条例》的规定是不得少于5个工作日,而《招标投标法实施条例》的规定是不得少于5日;还有中标公告的发布,《政府采购法》中叫中标公告,公告期限是一个工作日,后面还有7个工作日的质疑时效,而《招标投标法》中叫中标候选人公示,公示期为3日,没有另外的质疑时效,供应商对评标结果有异议的只能在3天的公示期内提出。虽有不同,但不代表有冲突。因为在招标投标领域,《招标投标法》是一般法,《政府采购法》是特别法,特别法可以在不违背一般法的原则精神的前提下作出不同于一般法的具体规定。如招标文件提供期限,“不得少于5个工作日”只是比“不得少于5日”的规定更严。在对同一问题都有规定的情形下,特别法优先一般法适用。在招投标的程序上、在等标期上,尽管我们认为货物和服务的等标期没有必要像工程那样长,希望能够缩短,但由于《招标投标法》关于等标期的规定是“最短不得少于二十日”,考虑到法制的统一,还是要与其保持一致,不能突破其规定。所以说两法虽有不同,但并没有实质性冲突。如果二者规定不同,按照哪个执行?肯定是执行《政府采购法》的相关规定。因为除了前面所说的特别法优先一般法外,《招标投标法实施条例》第八十四条还有专门规定:“政府采购的法律、行政法规对政府采购货物、服务的招标投标另有规定的,从其规定。”如果《政府采购法》没有相关规定,而《招标投标法》及其实施条例有规定,那肯定得遵从《招标投标法》及其实施条例的规定。这两部法在其实施条例出台之前,只是在监管职责的划分上没有实现很好的协调,《政府采购法》规定财政部门是政府采购的监督管理部门,而政府采购的范围包括货物、工程和服务。《招标投标法》则是另一套监管体系,是发改委负责总体指导和协调、各部门按职责分工对有关招标投标活动实施监督。两法在政府采购工程的监管上有冲突,但在招标投标程序上,它们是没有冲突的。在两法的实施条例出台后,其监管上也作了衔接,问题也得以解决。

2.关于串通认定,在采购公告(或预公告)发布后,收到几份雷同的质疑函,是否可以认定这几家供应商串通?如何处罚?

答:我个人的看法是不能认定为串通。因为串通一般指的是串通投标,而没有“串通质疑”的说法,法律法规里也没有相关规定。从《政府采购法实施条例》第七十四条以及《招标投标法实施条例》第三十九条、第四十条关于“恶意串通”“串通投标”和“视同串通投标”的规定来看,恶意串通或者串通投标,是指为了谋求特定供应商中标、成交或者排斥其他供应商的行为。供应商为了显得“人多力量大”而共同质疑的行为,不宜认定为恶意串通或串通投标。认定恶意串通是很严肃的法律活动,必须要有法律依据和事实证据。当前,我们提倡依法治国,法律上讲“疑罪从无”原则,认定串标也可以参考这个原则。

3.地级市能否制定集中采购目录?限额标准以上能否指定部分品目,而不在指定品目的不强制走政府采购?

答:集中采购目录的制定权在省级以上人民政府,地市级没有目录制定权。考虑到地方的实际需要,《政府采购法实施条例》第五条有一个授权性规定,即地方上可以确定分别适用于省本级、设区的市级、县级的集中采购目录和采购限额标准。但是《条例》对于目录制定的主体并没有授权,制定主体还是省级人民政府或者其授权机构(一般是省级人民政府财政部门)。实践中,设区的市级、县级可以提出适用于本行政区域的集中采购目录和采购限额标准的建议或方案,报给省级人民政府或者其授权机构,由其统一确定和公布。

采购限额标准的作用在于确定分散采购的范围。根据《政府采购法》第二条关于政府采购的定义,凡是达到采购限额标准以上的政府采购货物、工程和服务项目,均应属于分散采购项目。根据《政府采购法》的这一立法本意,在采购限额标准以上再指定部分品目,只有指定的部分品目才属于分散采购,非指定的品目则不属于分散采购,这种做法应该是不允许的。从当前中央本级和各地公布的集中采购目录和采购限额标准来看,我个人也没有看到有这种做法。

4.目前广东省政府采购目录工程类中,集中采购为B01装修修缮工程,分散采购目录B99为其他工程。对于某学校一个1000多万元的学生宿舍区高压线路配电工程,应以何种方式采购呢?是遵照《招标投标法》报发改委立项,进入公共资源交易中心采购,还是遵照《政府采购法》采用竞争性磋商来采购?能否按照B99的其他工程来采购?

答:输配电工程对应的品目在B99其他工程的下一级子目里,不属于B01装修修缮工程。所以按照贵省的目录,这个高压线路配电工程属于分散采购工程项目。1000多万已经超过了现行200万元的工程招标规模标准,按照两法及其实施条例的规定,此项目属于依法必须进行招标的政府采购工程,应当采用公开招标方式并适用《招标投标法》,而不应适用《政府采购法》采用竞争性磋商方式来采购。至于是否进入公共资源交易中心采购,就要看当地公共资源交易平台改革的要求了。据我个人了解,建设工程项目招标基本上都是要进场交易的。

5.您能否以行政事业单位建设办公楼为例,讲解整个建设周期内,年初上报政府采购预算中一般需上报哪些采购预算?

答:如果是一个新建办公楼项目,这个就比较复杂了。建设项目程序多、周期长,从项目建议书、可研到立项,之后才涉及到申报预算。项目设计单位会负责编制工程项目的概预算书。建设工程的全部造价,一般包括建筑安装工程费用、设备购置费用、其他工程费用等。如果是一个简单的工程项目报预算,除了工程施工费用,至少还要包括甲方的建设单位管理费用、设计费用、施工监理、投资监理费用等。建议找专业的工程咨询机构咨询。

6.经济开发区不是一级政府,政府采购监管由哪级财政部门负责?遇到举报是否应受理并进行处理?开发区的集中采购业务应由设区市的集中采购机构代理还是其他机构?

答:政府采购实行一级财政一级采购,属于哪一级的预算项目,其采购就由哪一级的财政部门负责监管。经济开发区不是一级政府,其财政部门应该是上一级财政部门的派出机构,而派出机构不是独立的行政主体,应在派出主体的授权范围内行使行政管理职能。如果上级财政部门同意其受理政府采购举报,则其可以受理。从法律上来说,最终的法律责任还是归属于派出主体的上级财政部门。

政府采购的监管是本级预算项目的采购由本级财政进行监管,但政府采购的执行实施并非如此。根据《国务院办公厅关于进一步加强政府采购管理工作的意见》(国办发〔200935号)精神,要打破集中采购机构完全按行政隶属关系接受委托业务的格局,允许采购单位在所在区域内择优选择集中采购机构。所以,理论上来讲,开发区的集中采购业务是可以由设区市的集中采购机构代理的。

7.某项目评标结束后,评标现场公布了第一、第二中标候选人,确定第一中标候选人为拟中标人,但尚未公示中标结果,也未发布中标通知书。拟中标人出具了书面材料表示放弃中标并将材料交到了采购单位。第一中标候选人与第二中标候选人的报价差别不大,此情况可否直接确定第二候选人为拟中标人?还是采取其他处理方式?

答:单纯就此问题来说,确定第二中标候选人为中标人是可以的,法律赋予了采购人此项权利。但在这个案例中,第一中标候选人若没有正当理由而放弃中标,应承担相应的法律责任。另外,如果项目收取了投标保证金,那么第一中标候选人的投标保证金将不予退还。

8.政府采购中心和公共资源交易中心的职能定位如何理顺?目前各地模式不一,有在公共资源交易中心直接加挂政府采购中心牌子的,有在公共资源交易中心所属政府采购部门加挂政府采购中心牌子的,基本上都没有将两者的职责划分清楚。个人认为,公共资源交易中心是平台,是独立于买卖双方的第三方服务机构,而政府采购中心是受采购人委托的集中采购代理机构,两者有本质不同,不应混为一谈。对此,您怎么看?

    答:其实对于这个问题,《国务院办公厅关于印发整合建立统一的公共资源交易平台工作方案的通知》(国办发〔201563号)以及《公共资源交易平台管理暂行办法》(发改委等14部委第39号令)界定得很清楚。公共资源交易中心是公共资源交易平台的运行服务机构,是为公共资源交易相关市场主体、社会公众、行政监管部门等提供公共服务的单位。公共资源交易平台不得取代依法设立的政府集中采购机构的法人地位、法定代理权以及依法设立的其他交易机构和代理机构从事的相关服务。39号令第十八条还规定了一个非常明确的“八不得”,明确公共资源交易中心不得行使任何行政监管职能,不得从事招标、政府采购代理等中介服务。而政府采购中心是法定的集中采购机构,是代理集中采购项目的执行机构,要自己做项目,属于执行操作主体,承担交易职能。按照63号文和39号令,公共资源交易中心与政府采购中心的职能定位是不相容的,所以公共资源交易中心在整合政府采购中心时面临着政策法规上的障碍。不过,实践中,尤其是在地市和县级,政府采购中心基本上都被整合进去了,公共资源交易中心事实上也在从事着政府集中采购代理的工作。这是改革实践与政策法规脱节的问题,法律虽明令禁止,但地方上依然有这样做的。