政采头条 |《民法总则》通过,政采人必须关注的20个点!

发表日期:2017/10/24 9:18:15阅读次数:次
         第十二届全国人民代表大会第五次会议通过的《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)在中国民事立法史上具有里程碑式的意义。众所周知,《民法总则》规定了民事法律基本原则和制度。《民法总则》通过和实施,必将有力地维护市场经济秩序、改善法治生态。

《民法总则》确定了绿色原则,顺应了保护资源、维护环境的现实需要;对知识产权的客体进行详尽列举以及确认对数据等的保护,适应了创新型社会的发展需要;明确了法人分类标准,丰富了法人类型,确认了非法人组织的民事主体地位,将有力地激发市场主体活力;完善了民事法律行为、代理和时效的相关规则,将极大地促进市场法治环境健全……

这些内容也必将对政府采购产生影响?那么,《民法总则》中与政府采购直接相关的法条具体有哪些呢?政府采购领域第一款APP易采通、政府采购信息报/网记者梳理发现,《民法总则》中,政府采购从业人员必须关注20个点。

《民法总则》第九条

节能环保采购将被强化

《民法总则》第九条规定,民事主体从事民事活动,应当有利于节约资源、保护生态环境。这与政府采购要求的节能采购、环保采购是吻合的,《政府采购法》第九条规定,政府采购应当有助于实现国家的经济和社会发展政策目标,包括保护环境,扶持不发达地区和少数民族地区,促进中小企业发展等。节能环保采购在大的法律框架下应该被更加强化。

《民法总则》第六十七条

履约环节有了更好的法律保障

《民法总则》第六十七条规定,法人合并的,其权利和义务由合并后的法人享有和承担。法人分立的,其权利和义务由分立后的法人享有连带债权,承担连带债务,但是债权人和债务人另有约定的除外。对于法人合并和分立后法律责任的明确,对于政府采购履约环节是一个很好的保障。履约过程中,中标供应商作为法人合并或分立的,责任将更清晰。

《民法总则》第七十四条

分支机构参加政府采购变得名正言顺

《民法总则》第七十四条规定,法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的,依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动,产生的民事责任由法人承担;也可以先以该分支机构管理的财产承担,不足以承担的,由法人承担。根据这条规定分支机构、分公司可以参加政府采购了。采购人和采购代理机构也不用担心分支机构参与投标后法律责任的追究问题了。

《民法总则》第一百四十八条

供应商虚假投标并中标的可以撤销其中标资格

《民法总则》第一百四十八条规定,一方以欺诈手段,使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为,受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。根据该法第一百五十五条的规定,被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。政府采购中的虚假投标并中标的问题也完全可以这两条规定予以撤销。

《民法总则》第一百五十四条

恶意串通成交的采购合同有被认定为无效的风险

《民法总则》第一百五十四条规定,行为人与相对人恶意串通,损害他人合法权益的民事法律行为无效。根据该法第一百五十五条的规定,无效的民事法律行为自始没有法律约束力。政府采购中的恶意串通可以据此认定采购合同无效了。

《民法总则》第一百六十二条

采购代理机构在代理权限内代理政采,对采购人发生效力

《民法总则》第一百六十二条规定,代理人在代理权限内,以被代理人名义实施的民事法律行为,对被代理人发生效力。该条规定采购人尤其要注意,因为根据此规定,采购代理机构代理的政府采购活动,对采购人发生效力。采购人 “是他们发的公告、他们做的招标文件,与我们没有关系”类似的言论行不通了。

《民法总则》第一百六十四条第一款

采购代理不完全履行职责,面临承担民事责任的风险

《民法总则》第一百六十四条第一款规定,代理人不履行或者不完全履行职责,造成被代理人损害的,应当承担民事责任。关于这一点,采购代理机构尤其要注意,在政府采购代理过程中,一定要按照采购人委托代理事项,全面履行代理人职责,否则,一旦给采购人造成损害,将依法承担民事责任。

《民法总则》第一百六十四条第二款

采购代理机构和供应商恶意串通将承担连带责任

《民法总则》第一百六十四条第二款规定,代理人和相对人恶意串通,损害被代理人合法权益的,代理人和相对人应当承担连带责任。据此,在政府采购活动的过程中,如果采购代理机构和供应商恶意串通,损害采购人的合法权益,是需要承担连带责任的。

《民法总则》第一百六十五条

委托代理授权委托书的必备内容一样都不能少

《民法总则》第一百六十五条规定,委托代理授权采用书面形式的,授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间,并由被代理人签名或者盖章。这值得采购人和采购代理机构注意。在政府采购的代理中,采购人和采购代理机构签订委托代理授权时内容要齐备。

《民法总则》第一百六十七条

《政府采购法实施条例》第六十一条值得采购人和采购代理机构再度温习

《民法总则》第一百六十七条规定,代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为,或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的,被代理人和代理人应当承担连带责任。这一条是采购人和采购代理机构都应该关注的重点。

采购代理机构在代理政府采购活动的过程中,千万不能丧失原则,明明知道采购人的要求与法律相悖,还按照其要求完全去执行;对于采购人而言,发现采购代理机构在代理过程中出现了违法行为还不制止,也是不理智的行为。《民法总则》第一百六十七条的连带责任应该是一个很好的提醒。

基于第一百六十七条的规定,《政府采购法实施条例》第六十一条值得采购人和采购代理机构再度温习。该条规定,采购人发现采购代理机构有违法行为的,应当要求其改正。采购代理机构拒不改正的,采购人应当向本级人民政府财政部门报告,财政部门应当依法处理。

采购代理机构发现采购人的采购需求存在以不合理条件对供应商实行差别待遇、歧视待遇或者其他不符合法律、法规和政府采购政策规定内容,或者发现采购人有其他违法行为的,应当建议其改正。采购人拒不改正的,采购代理机构应当向采购人的本级人民政府财政部门报告,财政部门应当依法处理。

十一

《民法总则》第一百六十八条第一款

 代理机构自己招标自己投标行不通

《民法总则》第一百六十八条第一款规定,代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为。以前在招投标活动中,出现过个别采购代理机构自己招标、自己投标,这显然是十分荒唐的。以后这样的行为应当避免了。

十二

《民法总则》第一百六十八条第二款

   政采“回避”情形增多了

《民法总则》第一百六十八条第二款规定,代理人不得以被代理人的名义与自己同时代理的其他人实施民事法律行为。根据这条规定,在政府采购活动中,如果一个采购代理机构代理了A采购人的某政府采购项目,同时又代理了B公司的某一项业务,那么B公司参与该政府采购项目就不合适了。除非是采购人更换别的采购代理机构代理该项目的采购。

十三

《民法总则》第一百六十九条

 集采项目以外项目转委托须经采购人同意

《政府采购法实施条例》第十二条规定,集中采购机构不得将集中采购项目转委托。集中采购以外的项目能不能转委托呢?《民法总则》第一百六十九条规定,代理人需要转委托第三人代理的,应当取得被代理人的同意或者追认。转委托代理未经被代理人同意或者追认的,代理人应当对转委托的第三人的行为承担责任,但是在紧急情况下代理人为了维护被代理人的利益需要转委托第三人代理的除外。

十四

《民法总则》第一百七十一条

没有采购人委托,采购代理机构勿代签采购合同

《政府采购法实施条例》第十三条规定,采购代理机构应当根据采购人委托在规定的时间内及时组织采购人与中标或者成交供应商签订政府采购合同。在政府采购代理活动中,部分采购代理机构对该条款的认识并不到位,认为只要委托自己采购了,合同代签也无妨。事实上,如果没有书面委托,代签后一旦采购人矢口否认会很难办。《民法总则》第一百七十一条的规定对采购代理机构提了个醒。该条第一款规定,行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后,仍然实施代理行为,未经被代理人追认的,对被代理人不发生效力。

十五

《民法总则》第一百七十二条

采购代理机构超越代理权限的行为可能被认定为有效

《民法总则》第一百七十二条规定,行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后,仍然实施代理行为,相对人有理由相信行为人有代理权的,代理行为有效。根据该条规定,在政府采购活动中,如果出现采购代理机构超越代理权限,与供应商签订中标(成交)合同,供应商有理由相信采购代理机构有代理权的,该代理行为是有效的。

十六

《民法总则》第一百七十九条

政府采购违责风险中的承担民事责任可以依据该条规定

《政府采购法》第七十九条规定,政府采购当事人有本法第七十一条、第七十二条、第七十七条违法行为之一,给他人造成损失的,并应依照有关民事法律规定承担民事责任。

《政府采购法实施条例》第七十五条规定,政府采购评审专家未按照采购文件规定的评审程序、评审方法和评审标准进行独立评审或者泄露评审文件、评审情况的……政府采购评审专家有上述违法行为的……给他人造成损失的,依法承担民事责任。该条例第七十六条规定,政府采购当事人违反政府采购法和本条例规定,给他人造成损失的,依法承担民事责任。

政府采购法律法规规定的这些“民事责任”具体以什么样的方式来承担?

《民法总则》第一百七十九条明确,承担民事责任的方式主要有:(一)停止侵害;(二)排除妨碍;(三)消除危险;(四)返还财产;(五)恢复原状;(六)修理、重作、更换;(七)继续履行;(八)赔偿损失;(九)支付违约金;(十)消除影响、恢复名誉;(十一)赔礼道歉。该条同时明确,法律规定惩罚性赔偿的,依照其规定。上述承担民事责任的方式,可以单独适用,也可以合并适用。

十七

《民法总则》第一百八十六条

履约有问题供应商可能承担违约责任或者侵权责任

《民法总则》第一百八十六条规定,因当事人一方的违约行为,损害对方人身权益、财产权益的,受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。根据该条规定,在政府采购活动中,如果供应商不按照法律和合同的约定履约,或者提供假冒伪劣产品,使得采购人权益受到损害,采购人有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。

十八

《民法总则》第一百八十七条

承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任

《民法总则》第一百八十七条规定,民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的,承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任;民事主体的财产不足以支付的,优先用于承担民事责任。在政府采购活动中因当事人的同一行为产生的多重责任如何去承担有了清晰界定。

十九

《民法总则》第一百二十三条

民事主体依法享有知识产权

《民法总则》 第一百二十三条规定,民事主体依法享有知识产权。知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利:(一)作品;(二)发明、实用新型、外观设计;(三)商标;(四)地理标志;(五)商业秘密;(六)集成电路布图设计;(七)植物新品种;(八)法律规定的其他客体。知识产权的问题在政府采购中也不可回避,例如博物馆招标外观设计,投标供应商的设计方案就涉及知识产权的问题。

二十

《民法总则》第一百八十八条

权益受损害拟通过诉讼途径解决的须注意诉讼时效的问题

《民法总则》第一百八十八条规定,向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的,依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的,依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的,人民法院不予保护;有特殊情况的,人民法院可以根据权利人的申请决定延长。随着政府采购类别的日益增多,违约或者侵权行为呈上升趋势,当事人如须向人民法院请求保护民事权利,须注意普通诉讼时效已由两年变更为三年。